Sommario: 1. Definizione del problema e precisazioni metodologiche. – 2. L'art. 32 Cost. ed il diritto di rifiutare le cure anche "a costo" della vita. – 3. Rifiuto di cure e paziente incosciente: esame critico delle opinioni più diffuse. – 4 Una possibile soluzione: le "apparenti" ambiguità dell'art. 9 della Convenzione di Oviedo. – 5 Puntualizzazioni ed aspetti problematici.

1. Tra le situazioni più difficili che possono presentarsi nell'esercizio dell'attività medica, si pone indubbiamente quella del rifiuto da parte del paziente di una determinata terapia, quando tale scelta realizzi un pericolo per la salute o per la stessa vita.

Casi come questi prospettano una drammatica alternativa[1]. Il rispetto della volontà del paziente sarà per lo più avvertito dal sanitario come una sorta di "agevolazione" di un comportamento autodistruttivo, intrinsecamente contraddittoria rispetto al significato originario della propria professione, tanto più difficile da accettare quanto più sussistano concrete possibilità di restituire il malato ad una vita normale, e quanto più le ragioni del rifiuto di cure appaiano difficilmente comprensibili o irrazionali. D'altra parte, l'imposizione coattiva del trattamento sanitario, comunque essa possa essere concepita e realizzata, assumerà evidentemente i tratti di una violenza, particolarmente umiliante non solo perché rivolta al "corpo" del paziente, ma soprattutto perché destinata a svilire le convinzioni personali più radicate e profonde dell'interessato: la sua concezione della vita e della morte; i suoi "punti di vista" sotto il profilo etico, filosofico, religioso; il diritto di ergersi ad  unico "vero" arbitro dei propri più intimi interessi.

La responsabilità per la gestione di vicende così problematiche viene a ricadere, nei fatti, interamente sul medico. Per lo più, il diritto interviene, in questo campo, a posteriori, per valutare "col senno di poi" (e con esiti pressoché imprevedibili) il significato penale della vicenda. Nel momento, tuttavia, in cui si impone una decisione operativa, vanamente il professionista potrebbe cercare un qualche supporto nella scienza e nella prassi giuridica, capaci sinora di offrire soltanto una gamma gravemente contraddittoria di soluzioni: il sistema normativo, ed i soggetti che di questo sistema dovrebbero costituire i portavoce, sembrano abdicare pilatescamente al proprio ruolo di orientamento "preventivo" dell'agire umano .

Indicazioni a dir poco ambigue si evincono, in primo luogo, dalla giurisprudenza, oscillante tra gli estremi dell'individuazione di misure coercitive "atipiche", utili al medico per adempiere comunque al proprio compito di tutela della salute anche contra voluntatem[2], ed invece il riconoscimento di un significato assoluto e preminente al rifiuto di cure[3], addirittura anche quando non confermabile, stante lo stato di incoscienza del paziente[4]. Altrettale variabilità di vedute si riscontra in dottrina[5]. Contrapposte ad un'impostazione, sostanzialmente dominante, che deduce dalla chiara lettera del secondo comma dell'art.32 della Costituzione l'impossibilità di una qualsiasi imposizione coattiva di trattamenti sanitari, si riscontrano, difatti, numerose posizioni rigoristiche, ancorate al dogma dell'assoluta indisponibilità della vita. L'esistenza di un "dovere di vivere" quale limite implicito al diritto, costituzionalmente tutelato, di rifiutare le cure, viene affermata motivando vuoi sulla base delle norme del codice penale in materia di omicidio del consenziente e di agevolazione del suicidio, vuoi alla luce dell'art.5 del codice civile; con riferimento, poi, alla Costituzione, si richiamano ora l'obbligo costituzionale di adempiere ai doveri inderogabili di solidarietà sociale, di cui agli artt.2 e 4 Cost. (obbligo rispetto al quale atti di disposizione "negativa" della propria salute o, addirittura, della propria vita costituirebbero un'inaccettabile "scappatoia"), ora il valore costituzionale della (dignità della) "persona umana", gerarchicamente sovraordinato rispetto ai diritti alla libertà e all'autodeterminazione, e da intendersi «non come volontà di realizzarsi liberamente, ma come valore da preservare e realizzare nel rispetto di se stessi»[6].

Il nugolo di opinioni diviene poi ulteriormente fumoso allorquando, dal piano delle valutazioni di carattere squisitamente giuridico-penalistico, la visuale si estenda ad impostazioni in varia misura riguardanti il piano della bioetica[7], della filosofia[8], della deontologia medica[9].

Indubbiamente una tale difformità di vedute risulta, in buona misura, fisiologica, con riferimento ad una questione tanto complessa e coinvolgente. Quel che si può tuttavia rimproverare alla scienza giuridica, è il frequente indulgere a considerazioni magari di notevole significato culturale, ma che rischiano di risultare fuorvianti nel contesto di un'argomentazione che aspiri ad essere squisitamente giuridica. Se, in particolare, l'intento è quello di dedurre dal sistema vigente le "regole" spendibili in casi come questi, il giurista dovrebbe, con un vero e proprio "atto di umiltà", indossare i panni dell'esegeta "puro" e "neutrale" del dato positivo, tralasciando improvvisazioni filosofiche o da politico del diritto, e tentando, nei limiti dell'umanamente possibile, di "astrarsi" dai propri convincimenti, affinché essi non alterino surrettiziamente il percorso argomentativo. Un impegno tutt'altro che inesigibile: basta, in poche parole, da un lato estromettere programmaticamente dall'argomentazione qualsiasi notazione di valore che non trovi un immediato ed evidente riscontro di carattere normativo; dall'altro, non tentare a tutti i costi di capovolgere, con sofismi più o meno raffinati, le soluzioni che appaiano maggiormente coerenti col dato normativo, solo perché ritenute inconciliabili con aprioristiche opzioni ideologiche.

Questa scelta metodologica non impone necessariamente, di per sé, una sterile riproposizione della lettera della legge. Com'è noto, una scelta interpretativa può dirsi fondata nella misura in cui rappresenti, piuttosto, l'esito più congruo, sul piano logico-argomentativo, della dialettica sempre intercorrente tra "regole" e "principi": non soltanto "legittima", ma addirittura doverosa è una lettura teleologicamente orientata della normativa vigente, perché una deferenza acritica al tenore lessicale della singola disposizione, atomisticamente considerata, rischia in realtà di tradire il "sistema" giuridico, introducendovi fattori di incoerenza «non solo logica ma soprattutto valutativa»[10]. Purtuttavia, qualsiasi interpretazione "orientata ai valori" deve dedurre questi ultimi da norme di diritto positivo che li valorizzino esplicitamente, per non piegare le soluzioni adottate ad opzioni non già proprie dell'ordinamento giuridico, ma munite di un generico fondamento "culturale", o addirittura semplicemente proprie del singolo interprete.

2. Entrando in medias res, è nostro intendimento – ispirato da evidenti ragioni di economia espositiva – dedicare attenzione soltanto ad alcuni "aspetti", tra i tanti ipotizzabili, della problematica in esame. Un primo profilo meritevole di considerazione è quello inerente all'esistenza stessa di  un diritto di rifiutare le cure, anche laddove quest'ultimo implichi, nei fatti, una rinunzia alla vita. Un secondo profilo – che assume rilievo, ovviamente, soltanto risolvendo affermativamente il primo – concerne la persistente validità del dissenso rispetto alle cure, qualora il malato, in quanto incosciente, non sia in grado di darne conferma.

Per quanto, nella motivazione di alcune sentenze, a queste due questioni venga dedicata una considerazione unitaria ed indifferenziata, esse sembrano in realtà connotarsi in modo del tutto eterogeneo. Con riferimento alla prima ipotesi, difatti, sembra potersi affermare una sostanziale univocità di principi e valori in gioco, tanto da poter dedurre la "regola" operativa immediatamente da quei principi; nel secondo caso sembra per contro palesarsi un contrasto irrisolto di principi, con una inevitabile complicazione del ragionamento ermeneutico.

Ma procediamo con ordine.

L'art. 32, secondo comma, della Costituzione afferma a chiare lettere che «nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario»; a meno che un intervento coattivo non sia espressamente e specificamente autorizzato dalla legge, e a patto che i contenuti di quest'ultima siano rispettosi del valore della "persona umana". Quel che viene a sancirsi è, insomma, un vero e proprio diritto generale di rifiutare le cure[11] (che nella più recente giurisprudenza costituzionale è stato, tra l'altro, giustamente interpretato come forma speciale di manifestazione del diritto alla libertà personale di cui all'art.13 Cost.[12]). Altre eccezioni a tale diritto, oltre a quella dei trattamenti sanitari obbligatori, non sono previste: in nessun dove appare esplicitato un "dovere di vivere"[13], né in altro modo sembra potersi individuare nel "rischio di morte" (o di malattia) un limite negativo al criterio della volontarietà dei trattamenti sanitari. Nessuna legge, v'è da aggiungere, prevede un trattamento sanitario obbligatorio nel caso in cui il rifiuto di cure implichi una rinunzia alla vita.

Non meritevoli di considerazione – perché frutto di un evidente sovvertimento della gerarchia delle fonti – sono quelle impostazioni[14] che negano la configurabilità di un dovere (costituzionalmente affermato) di rispettare la volontà del paziente, richiamando all'uopo norme codicistiche (dunque di legge ordinaria, come gli artt. 579 e 580 del c.p., l'art. 5 c.c., gli artt. 593[15] o 54 c.p. [16]). A poco vale l'escamotage di dedurre da tali disposizioni un supposto "principio generale" di indisponibilità del bene vita[17], perché pur sempre di un principio collocato sul piano della legge ordinaria si tratterebbe, come tale incapace di fissare limiti alla regola sancita in modo generale ed inequivoco dall'art.32, 2° comma, Cost.. Né può condividersi l'opinione di chi afferma che la Costituzione, se avesse voluto sovvertire il principio di indisponibilità della salute, avrebbe dovuto farlo expressis verbis[18]: quasi che i valori costituzionali non fossero quelli esplicitati nel testo della Carta fondamentale, ma quelli desumibili da altre fonti, magari previgenti (e quindi implementate in un ordinamento al cui globale superamento era diretto lo sforzo dell'Assemblea Costituente), solo perché da quel testo non apertamente contraddette.

Alla luce, poi, delle premesse metodologiche cui si faceva cenno poc'anzi, non ci paiono neppure condivisibili i tentativi di sostenere la tesi di un limite "implicito" al diritto di rifiutare le cure, da alcuni affermato argomentando dal valore della "dignità della persona umana"[19]. Si sta perseguendo un'interpretazione il più possibile fondata su dati normativi certi: il criterio della "dignità" è certo di valenza costituzionale, ma appare tutt'altro che univoco contenutisticamente. Più in particolare, sintetizzando al massimo la miriade di definizioni in materia, può dirsi che trattasi di un valore la cui tutela viene da taluni concepita come essenzialmente "eterodiretta" rispetto all'individuo (nel senso che tale bene si connoterebbe di contenuti "oggettivamente" riconosciuti come del tutto indisponibili), mentre altri preferiscono attribuire a quel concetto un significato prettamente "autodeterminato", visto che soltanto al singolo spetterebbe definire la dimensione della propria dignità, venendo quest'ultima ipso facto compromessa nel momento in cui l'ordinamento pretendesse di imporre all'individuo – con riferimento a scelte concernenti unicamente la sua persona – priorità ed opzioni ideologiche da lui non condivise. Orbene: chi si appella a questo referente ambiguo della "dignità", per negare valore ad un rifiuto di cure implicante un grave danno alla salute, dà per dimostrato ciò che dovrebbe dimostrare, ovvero che, nelle situazioni problematiche di cui si discute, tale concetto assuma una valenza "eterodeterminata", fungendo da limite rispetto all'autodeterminazione. Ben si potrebbe ritenere rilevante, difatti – d'accordo con la maggior parte dei commentatori[20] – un diverso concetto di "dignità" il quale, lungi dal porsi in contrapposizione con il criterio di autodeterminazione, ne costituirebbe la stessa ratio ispiratrice. D'altra parte, il tenore letterale dell'art.32 2° comma è chiaro nell'attribuire al valore intrinseco della "persona umana" un ruolo sì di limite, ma non già rispetto al principio consensualistico, quanto - con logica esattamente opposta - nei confronti degli spazi legittimamente attribuibili al settore dei trattamenti sanitari contra o praeter voluntatem.

Neppure ci pare da seguire chi – facendo riferimento, ad es., agli artt.2 e 4 Cost. – individua nella dimensione "sociale" dell'individuo l'elemento che giustificherebbe l'impedibilità di qualsiasi atto lato sensu autodistruttivo. Si afferma, nello specifico, che nessuna persona potrebbe disporre in termini negativi della propria vita e della propria salute, perché tale scelta implicherebbe una sottrazione agli obblighi sussistenti nei confronti degli altri consociati, di carattere lato sensu solidaristico[21]. Tale ragionamento finisce, nella sostanza, col trasformare surrettiziamente il "diritto alla salute"[22] in un "dovere alla salute": il benessere psico-fisico viene ad essere inteso non più come prerogativa del singolo, atta a fondare una pretesa solidaristica nei confronti dello Stato e della società, ma come prerogativa dello Stato e della società, implicante una pretesa verso il singolo, affinché egli si tenga bene "in forma" per meglio poter "servire" alla collettività. Ci sembra difficilmente comprensibile come tale ricostruzione – che involontariamente ripropone le istanze "utilitaristiche" di talune sciagurate ideologie totalitarie – possa conciliarsi con una norma costituzionale che a chiare lettere afferma la non obbligatorietà dei trattamenti sanitari. Certo, la "salute" è considerata, dal primo comma di quella disposizione, anche un interesse "della collettività", oltre che "dell'individuo"; ma è poi proprio il secondo comma a sancire espressamente criteri e limiti entro i quali (eccezionalmente) la tutela di quel bene possa essere sottratta, per fini sociali, alla disponibilità del singolo, alludendo ai trattamenti sanitari obbligatori previsti dalla legge. Non appare convincente il tentativo di convertire apoditticamente l'eccezione nella regola, ampliandone i presupposti applicativi oltre quelli espressamente sanciti.

In conclusione: unico "principio" costituzionale sicuramente riconoscibile come tale è quello della necessaria volontarietà, sempre e comunque, dei trattamenti sanitari[23] (fatta salva la pratica impossibilità di ottenere un "consenso" espresso: v.infra). Anche norme subordinate all'art.32 Cost. sembrano, d'altra parte, informarsi a questo criterio. Tra le più significative possono ricordarsi l'art.33 della l. 833/78 («i trattamenti sanitari sono di norma volontari»: l'eccezione a cui si allude è, ancora una volta, quella dei trattamenti sanitari obbligatori previsti dalla legge); l'art.4 del decreto ministeriale 1° settembre 1995, che definisce le trasfusioni come pratiche terapeutiche per le quali è necessario il consenso informato del ricevente[24]; nonché, di recente, alcune disposizioni particolarmente significative della "Convenzione del Consiglio d'Europa per la protezione dei diritti dell'uomo e della dignità dell'essere umano riguardo all'applicazione della biologia e della medicina" (c.d. "Convenzione di Oviedo") del 1997, ratificata in Italia con legge 28 marzo 2001, n.145[25]. In particolare devono ricordarsi l'art.2 della Convenzione, che, smentendo qualsiasi tipo di concezione "utilitaristica" dell'individuo e del suo benessere psico-fisico, afferma a chiare lettere la prevalenza «dell'interesse e del valore dell'essere umano» sul «solo interesse della società o della scienza»[26], e l'art.5, ove si afferma, al primo comma, che i trattamenti medici possono essere attuati soltanto «dopo che la persona interessata vi abbia consentito liberamente ed espressamente».

La collocazione gerarchica dei valori in gioco è talmente univoca da contenere in nuce, senza la necessità di ulteriori specificazioni, la stessa "regola" valida per il caso di specie: il medico non può mai imporre alcuna terapia, alcun accertamento diagnostico, alcuna attività medico-sanitaria in genere, laddove a ciò osti il dissenso del paziente, anche quando tale dissenso significhi, nei fatti, l'accettazione della morte.

3. Di molto si complica la questione, tuttavia, non appena la situazione fattuale di riferimento si arricchisca di un ulteriore profilo: lo stato di incoscienza del paziente, che abbia precedentemente dissentito rispetto alle cure che si prospettano necessarie.

È bene chiarire sin da subito, a scanso d'equivoci, come la mancanza attuale della capacità di esprimere un consenso non dia adito a particolari problemi applicativi almeno in tre casi, diversi da quello di nostro immediato interesse: 1) quando il paziente abbia coscientemente accettato l'intervento sanitario, prima di perdere conoscenza; 2) quando, pur mancando la condizione sub 1 (o addirittura sussistendo un previo "rifiuto"), le cure non appaiano tuttavia "necessarie" ed "urgenti"; 3) quando l'interessato non abbia precedentemente espresso alcun "dissenso" rispetto al tipo di trattamento che, nella contingenza, appaia indifferibile (o abbia di recente revocato, anche per facta concludentia, un dissenso precedentemente manifestato).

Dalla prima ipotesi deriva, ovviamente, un dovere di intervento, posta l'armonica convergenza dell'istanza "volontaristica" e di quella "solidaristica". Nel secondo caso, nella misura in cui sia "tecnicamente" possibile procrastinare l'intervento, il principio "consensualistico" mantiene intatto il proprio significato, non implicando il rispetto di tale principio la "lesione" del valore – dialetticamente contrapposto - della "salute". Il medico sarà allora obbligato ad attendere che il paziente "ritorni in sé", per svolgere con lui il necessario "dialogo" informativo, senza sentirsi autorizzato ad agire sol perché a lui appaia "del tutto improbabile" (o, peggio, "ingiustificabile") un eventuale dissenso.

Nell'ultima ipotesi, infine, non si vede che cosa dovrebbe impedire l’attuabilità degli interventi necessari ed indilazionabili, non emergendo in alcun modo un interesse personale contrario e prevalente rispetto a quello valorizzato in via principale dall'ordinamento, ovvero l'interesse "alla salute". Tale assunto trova oggi ulteriore conforto nell'art.8 della citata Convenzione di Oviedo, alla luce del quale, in caso di urgenza che renda impossibile ottenere un «appropriato consenso», «si potrà procedere immediatamente a tutti gli interventi indispensabili da un punto di vista medico per garantire la salute della persona interessata»: la contrapposizione tra questa norma ed il successivo art.9, di cui si è detto e di cui si dirà, evidenzia come ci si riferisca ad una situazione di "urgenza" relativa ad un paziente che non abbia espresso "direttive anticipate" di carattere negativo. V'è di più: con particolare riferimento, se non altro, al medico ospedaliero, l'intervento si prospetterà in questi casi non solo come lecito, ma come doveroso. Nessuna regola vigente, infatti, legittimerebbe un'astensione dalle cure; per contro, è pacifico che la "posizione di garanzia" del professionista sussista per intero anche nei confronti del paziente "accettato" nel nosocomio in stato di incoscienza. Invero, «nel caso di paziente consenziente, la doverosità dell'attività medica discende dalla subordinazione della natura intrinsecamente solidaristica dell'attività medica e della tutela della salute (art.32 comma 1, Cost.) alla componente personalistica della volontà del paziente (art.32, comma 2, Cost.). Diversamente, nel caso di paziente incosciente o incapace, la doverosità del trattamento ha un fondamento esclusivamente solidaristico, non soggetto a essere integrato dalla volontà del paziente, ma eterolimitato dal disposto dello stesso art.32, comma 1, Cost., là dove, imponendo la tutela della salute come fondamentale diritto dell'individuo, impone che l'attività del medico sia svolta nell'interesse esclusivo del paziente»[27].

Ben più problematico appare invece il caso di cui si diceva in apertura di paragrafo, relativo all'ipotesi di uno "stato di incoscienza" che renda non confermabile un precedente rifiuto relativo a terapie che si rivelino, nella contingenza, assolutamente improcrastinabili ed insostituibili.

In questa situazione, come si adombrava poc'anzi, appare difficoltosa la stessa individuazione di "principi" utili a guidare l'interprete. Se si dovesse ritenere quel dissenso in varia guisa "meno pregnante" del normale, sarebbe ancora lecito affermare la preminenza comunque della "autodeterminazione" rispetto al dovere generale di tutela della salute gravante sulle strutture pubbliche? Il criterio di mediazione dialettica tra le istanze del solidarismo (o, come altri dicono, della "beneficialità")[28] e del consensualismo, in materia di trattamenti sanitari (art.32, 1° e 2° comma, Cost.), è usualmente dato dalla manifestazione di volontà del paziente; tale criterio, in questo caso, fornisce tuttavia indicazioni ambigue, risultando incapace di determinare univocamente la prevalenza dell'uno o dell'altro principio in gioco.

Tale incertezza appare confermata, più che risolta, dalla Convenzione di Oviedo. L'art.9 recita difatti: «i desideri precedentemente espressi a proposito di un intervento medico da parte di un paziente che, al momento dell'intervento, non è in grado di manifestare la propria volontà, saranno presi in considerazione» [29]. Si prescinde volutamente dall'indicare quando, come ed a quali condizioni il medico debba attribuire rilievo a tali disposizioni anticipate, e che cosa significhi, in concreto, "prendere in considerazione": a quali fini? Con quali effetti?

La direttiva espressa dalla Convenzione aveva già avuto modo di evidenziare la propria ambiguità una volta trasposta nell'art. 34 del Codice di Deontologia Medica del 1998 («il medico, se il paziente non è in grado di esprimere la propria volontà in caso di grave pericolo di vita, non può non tenere conto di quanto precedentemente manifestato dallo stesso»)[30]. La "ratifica" della convenzione finisce con l'elevare questa ambiguità a livello di "legge ordinaria", enfatizzandone la contraddittorietà ed estendendone il rilievo all'intero ordinamento[31].

V'è, a dire il vero, chi tenta di risolvere tale complessità affermando, nella sostanza, che in questi casi solo uno dei due "principi" – quello "solidaristico", per la precisione – avrebbe ragione di essere invocato (di talché l'intervento terapeutico risulterebbe comunque doveroso). Come continuare a fare appello, difatti, ad un criterio di "autodeterminazione", a fronte di un paziente privo di coscienza e, dunque, del tutto incapace di "autodeterminarsi"? Che senso avrebbe invocare la tutela di un valore del tutto inespresso dal caso concreto[32]?  Attraverso questo abile escamotage nominalistico, peraltro, si oscura la dimensione sostanziale del problema, confondendo il valore tutelato con i criteri di individuazione di quel valore. La "manifestazione di volontà", resa impossibile dallo stato di incapacità, è soltanto un mezzo di cognizione attraverso il quale il paziente rende noto, se del caso, il proprio interesse a non essere curato. Evidentemente, quello che l'art.32, 2° comma, tutela non è un interesse, di incerto significato, a "poter materialmente manifestare il proprio dissenso" (interesse che potrebbe effettivamente riconoscersi soltanto a chi abbia attualmente le capacità psico-fisiche necessarie per poterlo concretizzare), ma un interesse a non essere curato – quale contraltare dell'interesse ad essere curato cui si riferisce il primo comma dell'art.32 Cost. -  di cui ben può essere titolare (alla stregua di qualsiasi altro interesse) anche il paziente incosciente. Quest'ultimo non è più in grado, nella contingenza, di estrinsecare la propria volontà; ma ciò, di per sé, non può significare che quel valore non inerisca più alla sfera delle sue prerogative giuridiche[33].

Neppure condivisibili appaiono quelle impostazioni che affermano la necessità di ricorrere, in questi casi, a criteri di ricostruzione del "vero" interesse del paziente dotati di una non meglio dimostrata fondatezza "empirica" o "equitativa" che dir si voglia, e che condurrebbero a sovvertire sempre e comunque il valore del dissenso già espresso. Si dà credito, in particolare, ad un criterio di "consenso presunto", ovvero ad un consenso verso le cure che sarebbe costantemente da presumersi ogni qual volta si prospetti altrimenti, per il paziente incosciente, un rischio di morte: e ciò perché, si afferma, l'istinto di autoconservazione sarebbe insopprimibile in ogni essere vivente[34]. Un primo aspetto problematico di siffatte concezioni è la mancanza di un qualsivoglia referente normativo, atto a supportarle. D'altra parte, anche dal punto di vista sostanziale, meriterebbe qualche riscontro in più l'asserzione di un impulso umanamente ineluttabile (per definizione) a "sopravvivere", suscettibile di prevalere su qualsiasi volontà contraria precedentemente espressa, magari radicata in profonde convinzioni di carattere religioso o etico. Già la sola casistica giurisprudenziale in materia sembra, al contrario, smentire in modo eclatante queste considerazioni, ed altrettale sconfessione deriva dalla stessa esistenza di drammatiche questioni sociali come quella dei limiti di liceità dell'eutanasia consensuale, che non avrebbero motivo di esistere se nessuno volesse mai, in nessun caso, veramente morire.

D'altra parte, gli stessi autori che invocano il canone del "consenso presunto" riconoscono invece l'assoluta validità di un dissenso rispetto alle cure (con correlativa accettazione dell'eventualità della morte) laddove manifestato da chi sia capace di intendere e di volere: ammettendo con ciò, evidentemente, l'"umana possibilità" di un siffatto dissenso. Su questi presupposti, il criterio in discussione si palesa per quello che è, ovvero non già una presunzione, munita di un'adeguata giustificazione empirica, ma una vera e propria fictio argomentativa, che imporrebbe di considerare a priori consenziente rispetto alle cure il paziente in stato di incoscienza solo perché tale, anche quando egli abbia in precedenza, per contro, espresso il proprio dissenso.

In realtà, se si vuole offrire una soluzione il più possibile convincente, bisogna accettare il fatto che l'ambiguità delle indicazioni "di principio", in casi come questo, rende intrinsecamente opinabile qualsiasi approccio teleologicamente orientato, qualsiasi interpretazione evolutiva ed orientata "ai valori", perché processi ermeneutici di questo tenore verrebbero inevitabilmente ad essere condotti senza la guida di un referente finalistico normativamente fondato, e dunque non potrebbero non connotarsi di un coefficiente più o meno evidente di "arbitrarietà". Né conforto può essere ricercato sul piano di presunte "regole di esperienza", che incontrino nel dato empirico o antropologico la propria validità, giacché tali regole (oltre a non poter costituire, di per sé, "diritto") forniscono indicazioni del tutto equivoche.

Adottando questo punto di vista, deve riconoscersi che le uniche disposizioni rinvenibili nel sistema, in materia di limiti di liceità dei trattamenti sanitari (quelle disposizioni, in particolare, cui si è accennato poc'anzi), subordinano la liceità dell'intervento medico ad un requisito di volontarietà. Certo, già lo si è detto: quello che assume rilievo non è tanto la sussistenza di una "capacità" attuale di manifestare il proprio consenso o dissenso, ma la presenza di un interesse ad essere ovvero a non essere curato. Peraltro, fonte di cognizione privilegiata, per "certificare" tale requisito è, per il nostro ordinamento, una manifestazione di volontà del paziente. Altri criteri di ricostruzione dell'interesse del paziente non sono presi in considerazione dalla legge. Nella situazione che stiamo affrontando, una manifestazione di volontà, innegabilmente, è riscontrabile, e testimonia un interesse a non ricevere certe cure: non si può dunque a priori negare l'applicabilità di quelle disposizioni al caso di specie. O meglio: non è consentito condurre il ragionamento ermeneutico muovendo dal presupposto che, qualora il soggetto versi in stato di incoscienza, si debba far necessariamente ricorso ad una regola che affida l'individuazione del best interest a parametri che prescindono dai contenuti della sua precedente manifestazione di dissenso, senza aver prima accuratamente evidenziato le ragioni per cui quel dissenso non avrebbe (più) l'efficacia che l'ordinamento normalmente gli riconosce[35].

Certo: può darsi che l'individuo in stato di incoscienza non sia più lo "stesso" individuo, o che comunque i suoi "interessi" possano ritenersi mutati rispetto al momento in cui egli manifestò la propria avversione rispetto a certi trattamenti sanitari[36]; ma può anche darsi che non sia così. Solo in virtù di un salto logico si può dedurre, da una tale situazione di incertezza, una certezza nel senso di una prevalenza del bisogno di cure. D'altra parte, la stessa esperienza esistenziale individuale sembra piuttosto testimoniare la validità della opposta soluzione: chi di noi riterrebbe di dover essere considerato un "altro", dal punto di vista dei valori cui ispira le proprie scelte personali, nel momento in cui, ad es., si addormenti, perdendo la propria "coscienza di sé"?

Inoltre, un aspetto da non sottovalutare è che il problema in discussione non esaurisce le proprie implicazioni con riferimento alla questione (sin troppo "manipolabile" in funzione di preferenze interpretative preconcette) del best interest del paziente incapace: è necessario prendere in considerazione anche eventuali ripercussioni della prestazione sanitaria sull'esistenza futura, da individuo "cosciente", del medesimo. Orbene, da questo punto di vista non vi è un motivo plausibile per ritenere che tale soggetto, una volta riacquistato il dominio di sé, non debba continuare a condividere quelle opzioni ideologiche, etiche e religiose che avevano, in passato, ispirato la sua avversità rispetto a certi trattamenti sanitari. Sembra dunque tutt'altro che azzardato affermare che definizioni aprioristiche e semplificate dell'"interesse" del paziente incosciente possano far sì che questi, al "risveglio", avverta comunque il trattamento subito come una violenza nei confronti della propria libertà di autodeterminarsi. Un esito del genere è particolarmente probabile, ad es., con riferimento al caso "classico" del testimone di Geova sottoposto ad una trasfusione coattiva, il quale, ripresa conoscenza, venga a scoprire che, suo malgrado, nel suo corpo scorre il sangue di un altro soggetto, con quel che ne conseguirà sul piano delle sue chances ultraterrene, a mente dei dogmi religiosi di cui è osservante[37]. Poco importerà, a questo soggetto, che si dimostri in vario modo che suo interesse prevalente, al momento dell'urgenza terapeutica, era a sua insaputa divenuto quello a ricevere tale trattamento, giacché è soprattutto sulla sua vita futura e cosciente (e addirittura sulla sua proiezione ultraterrena) che l'intervento emotrasfusionale verrà ad esercitare, ai suoi occhi, un'influenza "nefasta".

Ancora: può darsi che, al cospetto dell'imminenza effettiva ed attuale della morte, il soggetto sarebbe disposto (se solo fosse cosciente) a rivedere una sua precedente "accettazione", compiuta "a freddo", ma può anche darsi che non sia così. Non è lecito affermare che, in astratto, tutti gli individui sarebbero vincolati ad un insopprimibile istinto di autoconservazione, per le ragioni più sopra evidenziate. La dimostrazione di un'irrilevanza, sempre e comunque, del precedente dissenso non può raggiungersi neppure su questa strada.

In questo quadro, assume piuttosto plausibilità un'altra impostazione, che non pretende di "vaticinare" il "vero" interesse del paziente incapace, ma muove intelligentemente dalla constatazione di un'incertezza cognitiva sul punto. Se non è possibile affermare con sicurezza l'invalidità del dissenso precedente, è pur sempre vero che la sua mancata confermabilità lo rende quanto meno di dubbia attualità. Tale perplessità andrebbe in qualche modo risolta, non essendo consentito, al giurista, di pervenire ad un non liquet. Orbene, unico criterio valido all'uopo sarebbe quello riassumibile nell'evocativo brocardo in dubio pro vita[38]. La logica di questa conclusione sembra essere la seguente: nel dubbio circa la prevalenza, nel caso di specie, di un valore soltanto "individualistico" – come quello a rifiutare il trattamento sanitario – ovvero di un valore che, se fosse proprio dell'individuo, corrisponderebbe al contempo anche ad un istanza obiettiva dell'ordinamento (il diritto alla salute), parrebbe opportuno comportarsi come se quest'ultimo fosse quello effettivamente poziore, se non altro perché, scegliendo l'opposta soluzione, il tipo di disvalore che si verrebbe a determinare, in caso di erroneità della scelta, sarebbe notevolmente superiore[39].

Tale impostazione, pur suggestiva e logicamente rigorosa, appare tuttavia discutibile nel momento in cui pone sullo stesso piano due possibilità già a prima vista tutt'altro che equivalenti: se, difatti, l'ipotesi dell'esistenza di un interesse a non essere curato risulta in qualche modo "documentata", quella opposta si fonda su poco più che un'illazione. V'è dunque se non altro da dubitare che, scegliendo di praticare comunque la cura, si concretizzi un "minor rischio" di ledere il "vero" interesse del paziente, che non nell'ipotesi opposta[40].

Inoltre, il criterio dell' in dubio pro vita non sembra coerente con norme oggi positivamente riscontrabili nel sistema. Per suo tramite, difatti, si arriva ad affermare, in pratica, una regola atteggiata nei termini di un dovere costantemente valido di applicare il trattamento oggetto di un documentato rifiuto. Ma se tale è la "regola", come può essa conciliarsi con quella disposizione - questa sì espressamente definita dal nostro sistema - per cui il medico «dovrà prendere in considerazione» le direttive anticipate del paziente (art.9 della Convenzione di Oviedo)? Tale prescrizione – già lo si è detto – è oggi trasmigrata dal mero ambito "deontologico", dov'era "confinata" dall'art.34 del Codice di deontologia medica, a livello di legge ordinaria.  Orbene: come già evidenziato, una disposizione del genere non è in grado, in positivo, di offrire un criterio certo di comportamento, non essendo chiaro cosa significhi, in concreto, "tener conto" delle direttive anticipate; ma sicuramente, in negativo, questa norma non può voler dire che il precedente dissenso verso le cure del paziente incosciente non debba mai assumere rilevanza.

Si potrebbe obiettare che la Convenzione di Oviedo, per quanto ratificata, non assuma un significato immediato (non sia, come si dice, self-executing), fintantoché non ne saranno attuate le direttive da parte del legislatore nazionale. Questo è sicuramente vero per buona parte delle disposizioni di quell'atto internazionale, troppo "compromissorie" per poter risultare dotate di efficacia applicativa diretta[41]; non si vede tuttavia per quale ragione regole atte a rivestire un diretto supporto ermeneutico – come quella "negativa" di cui si è appena detto - non dovrebbero costituire un referente attuale per l'interprete, o addirittura dovrebbero risultare recessive rispetto ad altre (supposte) regole prive di un altrettale riconoscimento sul piano del diritto positivo. Insomma: a fronte dell'incertezza  – innegabile – circa la prevalenza, nel caso di specie, di un interesse a curarsi o a non curarsi, l'unico dato normativamente sicuro è che un qualche valore il precedente dissenso lo deve avere; il che vuol dire che il criterio dell'in dubio pro vita non si attaglia al caso di specie, o per lo meno non è in grado di definire una "regola" orientata nei termini della prevalenza sempre e comunque del bene salute.

A ciò si aggiunga che, generalizzando la logica dell'"in dubio pro vita", l'atto terapeutico, in quanto tale, troverebbe la propria giustificazione soltanto nell'istanza solidaristica ogni qual volta il malato sia incapace, e non solo quando questi avesse precedentemente dissentito, ma anche quando egli avesse autorizzato l'intervento. Anche in questo caso, difatti, si dovrebbe coerentemente "dubitare" dell'attualità del suo consenso (perché non confermabile), di talché l'attività medica si giustificherebbe soltanto in virtù dell'esigenza di tutelare l'interesse – tra quelli ipoteticamente in gioco – di "maggiore" pregnanza (la salute): un fondamento di legittimità all'evidenza ispirato unicamente al criterio della "beneficialità", e del tutto sganciato da qualsiasi parametro "consensualistico". Con la conclusione, all'evidenza inaccettabile, che tutti gli interventi chirurgici implicanti un'anestesia totale, ad es., ben potrebbero, in pratica, prescindere da qualsiasi consenso, ché tanto quest'ultimo risulterebbe automaticamente invalido con la perdita di conoscenza del paziente[42]. Negandosi qualsiasi valore al principio dell'autodeterminazione, poi, verrebbero ad essere vanificate eventuali opzioni del malato per un tipo di intervento piuttosto che per un altro: ogni sua scelta sarebbe di "dubbia" validità per il fatto stesso della sua inattualità, e l'atto medico dovrebbe allora ispirarsi esclusivamente ad un best interest del tutto eterodeterminato.

4. Dunque, riassumendo: il rifiuto di cure vincola il medico a non intervenire, anche se ciò dovesse comportare una compromissione seria dello stato di salute, o addirittura la morte. Non è rinvenibile nel sistema una regola che sancisca l'invalidità sempre e comunque di una manifestazione di dissenso verso le cure, qualora il manifestante cada successivamente in uno stato di incoscienza: esiste, invece, una regola diversa, alla stregua della quale tale volontà deve avere ancora un (qualche) significato.

Resta da specificare ulteriormente questa direttiva, per capire in che cosa questo "significato" possa concretizzarsi.

Un primo punto che merita sin da subito di essere chiarito, è che il discrimine tra la validità persistente o meno del rifiuto di cure non può certo correlarsi ad un indagine di merito, utile a valutare quali "motivazioni" a non essere curate risultino più o meno "apprezzabili"[43]. Al di là dell'inaccettabilità intrinseca, in un sistema pluralistico, di una regola che attribuisca a chicchessia un sindacato circa la bontà delle opzioni ideologiche, etiche, religiose o comunque "personali" di un altro soggetto, v'è da dire (ponendo l'attenzione esclusivamente e "neutralmente" al dato positivo) che l'art.32, 2° comma, della Cost., e le norme subordinate che a tale disposizione si ispirano, affermano la validità del rifiuto di cure in quanto tale, senza pretendere oneri di argomentazione, e senza discernere tra moventi più o meno "degni" del rifiuto. Non v'è ragione plausibile per cui questa "indifferenza delle motivazioni" dovrebbe d'improvviso essere rivista, nel caso di incoscienza del paziente, se non quella di ipotizzare uno Stato che "approfitta" della situazione di "minorata difesa" del singolo per arrogarsi un diritto di sindacato – cui in generale ha opportunamente abdicato – circa il merito di scelte dalle implicazioni interamente individuali[44].

Neppure sembra lecito ipotizzare un criterio in base al quale il dissenso sarebbe in qualche modo "meno" efficace del normale, se non confermabile. L'effetto che l'ordinamento, in generale, attribuisce a quell'atto di disposizione è l'illiceità tout court dei trattamenti sanitari contestati: un esito, all'evidenza, insuscettibile di graduazioni quantitative. Il dissenso o è valido, oppure no: se è valido, il medico ha il dovere di non intervenire; se non lo è, il medico ha il dovere di intervenire. Tertium non datur.

Più in generale, a dire il vero, sembra difficile individuare una regola, nella normativa vigente, in grado di specificare quando, ed a quali condizioni, il previo dissenso risulti vincolante, o non vincolante. Nessuna disposizione sembra poterci aiutare sul punto. Tutto quello che la legge ci dice, è che il medico dovrà "tener conto" del previo dissenso: si lascia intravedere la presenza di un discrimine tra rifiuti di cure vincolanti e non vincolanti per il medico, ma non si precisa su quali direttrici tale discrimine venga a collocarsi.

A fronte di un siffatto dato normativo, le deduzioni che l'interprete legittimamente può trarre sono, essenzialmente, due.

Potrebbe affermarsi, in primo luogo, la sussistenza di una lacuna normativa stricto sensu, da colmarsi attraverso l'analogia. Seguendo questa opzione, bisognerebbe chiedersi quali norme, tra quelle vigenti, possano considerarsi volte a disciplinare una materia "simile" a quella di cui si discute. In quest'ottica, verrebbe quasi istintivamente da far appello alla (nuova) disciplina in materia di trapianti di organo, in gran parte diretta proprio a definire i presupposti di efficacia di una manifestazione di volontà destinata ad esplicare i propri effetti addirittura post mortem[45]. Più in generale, si potrebbe pensare alle disposizioni civilistiche in materia di testamento[46]. Minimo comune denominatore di queste regolamentazioni, infatti, è quello di attribuire efficacia a manifestazioni di volontà non confermabili, purché documentate per iscritto, e rese nel rispetto di formalità dirette vuoi a garantire esigenze di "certezza", vuoi ad assicurare la piena consapevolezza del dichiarante circa i contenuti della propria dichiarazione.

Un'estensione analogica di tali normative, al di là di ogni suggestione, non appare tuttavia utilmente praticabile. In primo luogo, sembra discutibile individuare una corrispondenza tra la materia degli atti di disposizione della propria salute e della propria vita – ovvero di beni dotati di un "significato" costituzionale espresso e primario - e la materia degli atti di disposizione mortis causa di altre entità (il proprio cadavere, interessi patrimoniali e familiari, ecc.). Anche ammessa, peraltro, una qualche simiglianza tra tali "materie", è vero tuttavia che le normative testé evocate risultano troppo intimamente connesse alle caratteristiche delle fattispecie specificamente regolata per potersene concepire un'utile trasposizione in diversi campi d'interesse. Così, con riferimento alla l. n. 91 del 1999, il "significato" dell'atto di disposizione del proprio cadavere si implementa esclusivamente nel contesto di una più complessa procedura amministrativa, appositamente pensata per la tematica dei trapianti[47]; non avrebbe dunque senso – e probabilmente non sarebbe neppure logicamente possibile – estendere i requisiti di validità di tale atto di disposizione ad ambiti del tutto svincolati da una sia pur analoga "procedimentalizzazione". I diversi oneri "formali" previsti dalla legge per il testamento, poi, si comprendono in una logica tutta civilistica di "validità" o "invalidità" dei rapporti giuridici privatistici discendenti da un atto negoziale a contenuto patrimoniale; logica difficilmente esportabile nel contesto di un atto, come quello di rifiuto di cure, che sembrerebbe più opportunamente qualificarsi, analogamente al consenso scriminante[48], nei termini di un mero "atto giuridico", o comunque di un "negozio" a contenuto non patrimoniale.

Più in generale, d'altronde, deve ricordarsi come "principio" normalmente riconosciuto in materia di atti di manifestazione della propria volontà sia quello della libertà di forma, con conseguente natura "eccezionale" (ed inestensibilità analogica) delle singole prescrizioni normative di oneri formali[49].

La constatazione della mancanza di referenti atti a supportare una qualsivoglia analogia, accresce la plausibilità di una seconda ipotesi. In particolare, non sembra azzardato affermare come, in realtà, quella individuabile nell'art.9 della Convenzione di Oviedo sia soltanto una lacuna apparente. L'art.9, difatti, ben potrebbe essere interpretato nei termini non già di una disposizione alludente ad una differenza – inevitabilmente bisognosa di specificazioni ed integrazioni ulteriori - tra categorie di rifiuti di cure sempre efficaci, ed altri sempre inefficaci; ma, ben diversamente, nei termini di una norma la quale, dando per scontata la validità assoluta della manifestazione di volontà contraria alla terapia (già evincibile dall'art.5 della Convenzione medesima, non a caso rubricato "regola generale"), individui a carico del medico, nel caso in cui il paziente  versi in stato di incoscienza, una sorta di "onere cautelare", consistente nel sincerarsi circa l'effettiva riferibilità di quel dissenso a quelle cure. Il medico "dovrà tener conto" della precedente dichiarazione del malato, in qualunque modo essa sia stata espressa e formalizzata, per valutare se in essa sia riconoscibile un dissenso effettivamente riferito al caso concreto, a quella specifica situazione di urgenza terapeutica[50].

Detto in altri termini: se nel sistema non è individuabile, neppure in via analogica, una "regola" destinata a discernere in via generale ed astratta, in materia medico-sanitaria, tra atti di autodeterminazione "inattuali" ma validi, ovvero non validi, è forse proprio perché tale differenziazione, in via generale ed astratta, non esiste; l'atto di autodeterminazione è sempre potenzialmente valido, in linea di massima, anche in casi così particolari, solo che l'impossibilità di una sua conferma ed ulteriore specificazione da parte del paziente rende in concreto più problematico comprendere se esso effettivamente "si attagli" alla particolare situazione, rivolgendosi a quella prestazione terapeutica o diagnostica, implicando l'accettazione di quegli specifici esiti[51]. La sopravvenuta incoscienza non già, dunque, come evenienza suscettibile di determinare l'applicazione di una regola specifica e diversa da quella, ordinaria, che vieta l'attuazione di trattamenti sanitari contra voluntatem (regola che sarebbe priva di un qualsivoglia fondamento normativo), ma come dato fattuale suscettibile in concreto di rendere più difficoltoso, in un'ottica lato sensu "probatoria", l'accertamento dell'esistenza di un effettivo dissenso rispetto alle cure[52].

Vari sono i parametri che possono ritenersi utili allo svolgimento di questa verifica. Senza pretese di esaustività, può ricordarsi, in primo luogo, il canone della corrispondenza "contenutistica", per così dire, tra le modalità di manifestazione dell'atto di volontà, e gli aspetti salienti del caso di specie[53]. Vi dovrà essere, insomma, una precisa simmetria tra il tipo di trattamento sanitario di cui si prospetta la necessità, ed il tipo di trattamento sanitario oggetto del rifiuto: in caso di incertezza su questo punto, saranno le eventuali "motivazioni" del dissenso ad offrire un criterio risolutivo (ad es., un rifiuto di cure derivante dalla convinzione religiosa dell'esistenza di un divieto divino di "assunzione", in varia guisa, del sangue altrui, sarà evidentemente da ritenersi riferito a tutti i trattamenti implicanti una qualche forma di "contaminazione" ematica, con riferimento esclusivo, tuttavia, alle sole pratiche terapeutiche implicanti l'utilizzazione di sangue umano o animale, non già di prodotti sintetici). Ma dovrà anche essere chiaro, dalle modalità di manifestazione del dissenso, che il paziente è disposto ad accettare l'eventualità di pericoli significativi per la salute, o addirittura per la vita: se il rifiuto di cure risulti a tal proposito del tutto ambiguo, ben si potrà dubitare di una sua pertinenza a situazioni concrete connotate in modo specifico da rischi di questo genere. Ancora una volta, per meglio comprendere quanto l'eventualità della morte sia stata effettivamente presa in considerazione dal singolo, sarà utile, tra l'altro, soppesare le "ragioni" specifiche del suo dissenso, non già per sottoporle ad un giudizio di meritevolezza, ma per dedurre da esse i limiti "contenutistici" del rifiuto di cure.

Non poco significato, ci pare, assumeranno d'altra parte anche i tempi ed i modi di manifestazione del previo rifiuto di cure, e questa volta non tanto per comprenderne l'estensione, ma per essere certi, ancor prima, della sua effettiva esistenza. Sono ipotizzabili una moltitudine di situazioni "intermedie" tra quella, estrema, di un rigetto di determinati trattamenti terapeutici, ampiamente motivato sulla scorta di considerazioni di carattere religioso o ideologico, espresso per iscritto su di un documento che il soggetto portava sempre con sé fino al momento di perdere conoscenza (con ciò evidenziando la propria perdurante adesione a quella manifestazione di volontà[54]); e quella, anch'essa estrema (per motivi uguali e contrari), di un rifiuto di cure generico, manifestato in modo del tutto informale ed episodico a qualche conoscente, in tempi risalenti, e mai più confermato, ed oltretutto connesso a suggestioni irrazionali derivanti da situazioni del tutto contingenti. Sarà necessario, di volta in volta, prendere in considerazione (nei limiti del possibile) contesto, ragioni e motivi della manifestazione di volontà, per comprendere quanto essa effettivamente corrispondesse ad un intimo ed immutato convincimento del malato. Per un indagine di questo tipo, saranno d'aiuto anche colloqui con i più intimi conoscenti del paziente, al fine di ricostruire le convinzioni reali e più radicate del soggetto[55]: non già tuttavia, si badi, per operare una sostituzione delle valutazioni di questi soggetti a quelle del paziente medesimo[56].

È in questo contesto che, ci pare, merita di essere affrontata e risolta la spinosa questione della base di legittimità di un intervento medico diretto a curare un soggetto in pericolo di vita, ed in stato di incoscienza, a causa di un precedente tentativo di darsi la morte (ad es. attraverso l'assunzione di dosi massicce di barbiturici). L'atto del suicidio, difatti, normalmente non assume un significato così univoco, di per sé, da potersi dire implicitamente comprensivo di un netto rifiuto verso qualsivoglia terapia "salvavita"[57]. Spesso, difatti, l'impulso autodistruttivo discende da spinte irrazionali, momentanee, comunque conflittuali, come tali per lo più insuscettibili di assorgere al ruolo di un consapevole e razionale "dissenso" (e si ricordi, tra l'altro, che l'art.32 tutela un diritto di rifiutare le cure, non un diritto di uccidersi tout court[58]). Il medico dovrà dunque normalmente ritenere inesistente, in questi casi, un atto di autodeterminazione rilevante ai sensi del secondo comma dell'art.32 Cost.: a meno che, com'è ovvio, il rifiuto di cure dell'aspirante suicida non sia deducibile da altre manifestazioni di volontà, da ritenersi valide per il caso di specie in base ai criteri già definiti.

5. Giunti a questi risultati, sembra opportuno, a scanso di equivoci, compiere qualche ulteriore, sommaria precisazione.

In primo luogo, l'art.32 della Cost. non contempla un'alternativa tra curarsi e lasciarsi morire, tra curarsi e lasciarsi ammalare, ma si riferisce esclusivamente al diritto di rifiutare determinati trattamenti sanitari[59]. Il che significa che, contrariamente a quanto alcuni autori polemicamente affermano[60], il medico destinatario di un dissenso non già generalizzato, ma riferito soltanto a specifiche cure, non sarà per ciò solo liberato da qualsiasi dovere nei confronti del paziente, ma dovrà comunque ricorrere a tutte le terapie alternative rispetto a quella divenuta impraticabile[61], purché esse abbiano legittimazione scientifica (giacché il dovere del curante si informa per l'appunto alla miglior scienza ed esperienza medica[62]). Qualora il dissenso sia di così ampia portata da rendere in sostanza impraticabile qualsiasi tipo di intervento (venendo con ciò a coincidere con una vera e propria richiesta di eutanasia consensuale passiva[63]), a carico del medico residuerà comunque un dovere di dialogare col paziente circa le implicazioni di una tale scelta[64], essendo un'adeguata informazione, e se opportuno una corretta e sapiente attività di persuasione, gli ultimi mezzi disponibili per ottemperare al proprio compito di garante[65].

Per quanto riguarda poi la particolare "soluzione" che in questa sede si prospetta a proposito del caso di un malato dissenziente in stato attuale di incoscienza, è ovvio che non si ipotizza l'attribuzione al medico di un autonomo potere-dovere "inquirente"[66] analogo a quello proprio di un pubblico ministero o della polizia giudiziaria. Invero, ciò che conta è che il sanitario compia quelle verifiche, circa la "reale" volontà del paziente, esigibili in situazioni di così pressante emergenza, nei limiti delle concrete possibilità offerte ad un soggetto privo di qualsiasi autorità "istituzionale" in tal senso. Se dovesse poi a posteriori risultare che, in realtà, quel dissenso non era significativo, l'omissione di terapie, con esito mortale, potrà comunque considerarsi non dolosa – se il medico era assolutamente convinto della presenza di un rifiuto di cure – e neppure colposa, se tale convinzione discendeva da una considerazione sufficientemente attenta dei dati a sua conoscenza. Ciò a prescindere dal problema della qualificazione dogmatica del rifiuto di cure – problema che in questa sede volutamente trascuriamo – nei termini di una "scriminante" del reato eventualmente realizzato con l'omissione di terapie[67], ovvero nei termini di un fatto che impedisce il sorgere dello stesso "obbligo di garanzia" nei confronti del malato dissenziente (e con ciò la stessa configurabilità di un fatto tipico omissivo)[68].

Resta a tutt'oggi aperto il problema della qualificazione penalistica da dare ad un intervento terapeutico contra voluntatem (vuoi accompagnato dalla convinzione erronea della "non validità" di un eventuale dissenso – che potrebbe comunque assumere i tratti, a seconda dei casi, ed ammessa la rilevanza penale di tale intervento, di un errore escludente il dolo, ovvero di un errore sul precetto, del quale valutare la scusabilità - vuoi invece volontariamente diretto contraddire la libera scelta del paziente). Effettivamente, soprattutto quando esso sia stato attuato nei confronti di un soggetto in stato di incoscienza, solo a prezzo di qualche forzatura possono dirsi applicabili le fattispecie comuni a tutela dell'autodeterminazione[69]. Sembra dunque doversi onestamente concludere che, per lo meno de iure condito, quel comportamento, pur disdicevole, e sicuramente offensivo di un diritto di valenza addirittura costituzionale, non assume rilievo penale. Sicuramente, peraltro, ne assume uno di carattere deontologico; ben si potrebbe ipotizzare, peraltro, anche una responsabilità di carattere civilistico, implicando quel fatto la lesione di un "diritto soggettivo", qual è quello di rifiutare le cure.

Non si deve peraltro trascurare una possibile rilevanza "indiretta", sul piano penalistico, di una mancata copertura consensualistica dell'atto medico, d'altra parte già "intuita", per così dire, da un significativo filone giurisprudenziale. Invero, non sembra azzardato ritenere che la presenza di un dissenso del paziente faccia sì che l'atto di cura comunque prestato non possa più considerarsi afferente all'ambito di quelle "attività medico-terapeutiche" che l'ordinamento disciplina e valorizza, giacché requisito essenziale di tali attività è proprio quello della non obbligatorietà (nei termini di cui al secondo comma dell'art.32 Cost.). La cura arbitrariamente praticata degrada, per così dire, a comportamento "comune" incidente sull'integrità fisica e sulla libertà morale di una persona. In tal modo, assumono rilevanza non più quelle regole cautelari, tipicamente rivolte ad attività "pericolose" ma "autorizzate", dirette a definire modalità comportamentali utili a ridurre i rischi insiti in condotte che in generale risultano "socialmente adeguate", bensì quella sola prescrizione che impone di non praticare tout court attività non positivamente valutate dall'ordinamento, in vario modo suscettive di sfociare in esiti penalmente rilevanti. Ciò significa che, in caso di esito infausto dell'attività sanitaria arbitrariamente svolta, una responsabilità se non altro colposa dovrà dirsi sussistente anche qualora fossero stati rispettati tutti i canoni della migliore scienza medica, essendo stata comunque violata la regola cautelare che imponeva di non accingersi neppure a quel tipo di comportamento rischioso. Qualora poi si dovesse ritenere, con buona parte della dottrina, l'attività medica di per sé normalmente tipica, una responsabilità penale addirittura dolosa potrà per lo più affermarsi anche in caso di risultati positivi per la salute del paziente[70].